La vivienda arrendada tras la crisis matrimonial, a la luz de la Ley 4/2013, de 4 de junio

Es bien sabido que la figura de la familia tiene una especial relevancia que se concreta en la protección social, económica y jurídica de ésta, siendo configurada en la Constitución de 1978  como principio rector de la política social y económica, en su artículo 39.1, que junto a lo dispuesto en el artículo 47 del mismo texto reconocen la vivienda familiar como bien jurídico protegible desde el plano constitucional.

Frecuentemente en los procesos de familia, nulidad, separación y divorcio, pese a que la atribución de la propiedad se haga a uno de los cónyuges de forma privativa (especialmente en el caso de disolución y liquidación del régimen económico de gananciales), sucede que su uso exclusivo es otorgado al otro cónyuge por ostentar el interés más necesitado de protección o por serle atribuida la custodia de los hijos menores de edad.

Pues bien, cuando la vivienda familiar se encuentra ubicada en un inmueble arrendado, dos son -groso modo- las cuestiones básicas que “asaltan” a los cónyuges cuando sobreviene la crisis matrimonial: en primer lugar, cómo afectará la sentencia de divorcio, separación o nulidad a la relación interna entre los cónyuges con referencia a la vivienda que venían ocupando, y, de otro lado, en qué modo afecta dicha resolución judicial a la relación arrendaticia. Los problemas principales que se suscitan, y que después serán desarrollados, se refieren a la persona que podrá seguir usando la vivienda, en qué condiciones, quién tendrá que pagar la renta y qué sucederá mientras el procedimiento sigue su cauce, que, por lo general, suele ser mayor del previsto.

Con carácter previo es necesario dejar sentado que el titular del contrato de arrendamiento es la persona que suscribe en su nombre el citado contrato, sin que el hecho de que esté integrada en un régimen de sociedad de gananciales le confiera el carácter de ganancial.

Esto que puede parecer claro no lo estaba hasta hace poco tiempo, puesto que en la doctrina de las Audiencias Provinciales se han apreciado posturas diametralmente opuestas al respecto, cuestión arrastrada desde la anterior redacción del Texto Refundido de la LAU de 1964. Ante esta tesitura, durante todo este tiempo, lejos de existir unidad de criterio, han sido tres las posiciones básicas propuestas para resolver la cuestión:

-Un sector se decantó por considerar el arrendamiento concertado para vivienda familiar, cualquiera que fuera el régimen económico matrimonial, como un arrendamiento común (1).

-Otro sector, más prolijo, ha venido considerando que la titularidad del derecho arrendaticio se encuentra vinculada al tipo de régimen jurídico que disciplina las relaciones económicas entre el suscriptor del contrato en calidad de arrendatario y su consorte, y así, si el régimen económico es el de la sociedad de gananciales, el arrendamiento será ganancial si el contrato se celebra constante matrimonio, bien por haberse utilizado fondos comunes para su suscripción, bien por la vía atractiva de la ganancialidad, ostentando, por el contrario, naturaleza privativa, si se celebró con carácter previo al matrimonio, o si las relaciones patrimoniales se rigen por el régimen de la separación de bienes o participación, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad del coarriendo.

-Un tercer sector, mayoritario, ha considerado que la titularidad del derecho arrendaticio corresponderá única y exclusivamente al suscriptor del contrato, con independencia de su régimen económico matrimonial, y que sólo en el caso de que ambos cónyuges suscriban el contrato arrendaticio existirá un coarrendamiento. Esta postura hunde sus raíces en el principio de relatividad contractual del artículo 1257 del CC . Esta es, entendemos, la postura más acorde con la legislación especial de arrendamientos urbanos: la normativa arrendaticia no otorga a la esposa del arrendatario, por su vínculo, la calidad de coarrendataria; solución, por otra parte, aceptada por el sector mayoritario de las Audiencias Provinciales.

Pues bien, no ha sido hasta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 220/2009, de 3 de abril , referida a un supuesto de subrogación mortis causa -pero extensible al objeto de nuestro presente análisis- cuando la cuestión ha sido finalmente aclarada. Así es, esta sentencia, con ponencia de la Excma. Sra. Roca Trías, pone fin a la polémica existente en el seno de la jurisprudencia menor, declarando como doctrina jurisprudencial que el contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la LAU en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento, tesis ésta, por otro lado, coincidente en lo sustancial con la solución defendida por el mayor sector de las Audiencias Provinciales.

Por lo tanto, el derecho del cónyuge supérstite a continuar en la vivienda arrendada no deriva ni puede derivar del carácter ganancial o consorcial del arrendamiento, por lo siguiente:

-El arrendamiento es en sí una relación obligacional o crediticia y por ello afecta en principio, sólo a quien aparece como titular del mismo, de acuerdo con la doctrina del artículo 1385.1º, en relación con el artículo 1257, ambos del CC .

-Vincular la situación arrendaticia con la sociedad de gananciales supondría hacer de peor condición a los matrimonios que viven bajo otro régimen conyugal y ello sin razón legal alguna.

Partiendo de que arrendataria es la persona que suscribe el contrato con independencia del destino familiar o no que le atribuya a la vivienda o bien al régimen económico que pueda mantener con su esposo/a, ¿el cónyuge no arrendatario adjudicatario del uso de la vivienda tras la crisis matrimonial pasa a tener la condición de arrendatario?

La Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos  (a partir de ahora, LAU) en un intento de clarificar los problemas que planteaba la atribución judicial en proceso matrimonial del uso de la vivienda al cónyuge no titular del contrato locativo dedicó un precepto específico, el artículo 15, a los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario.

Pese a que el precepto fue innovador por la materia que trata, siendo pionero en nuestra legislación especial de arrendamientos urbanos, como por las variaciones que presentó con respecto a la redacción de los distintos proyectos legislativos presentados en las Cortes Generales, se puede decir que el legislador incurrió, y lo sigue haciendo, en una defectuosa técnica legislativa. Esta falta de sistemática ha provocado una serie de problemas interpretativos respecto de la auténtica dimensión y alcance de su contenido. Esta afirmación naturalmente no es gratuita; basta analizar el artículo para advertir que el legislador -valga la expresión- pretendió más de lo que cumplió, porque queriendo aportar una solución definitiva a los supuestos de la atribución de la vivienda arrendada al cónyuge no firmante del contrato, en vez de eliminar los problemas de aplicación práctica, introdujo otros no menos serios, que no facilitan la inteligencia del citado precepto y hace dificultosa su concreción y aplicación en la práctica forense.

 Pues bien, entre las distintas cuestiones que han venido, y vienen, suscitando el artículo 15 LAU-94 , quizás la más importante es la que se refiere a si sus disposiciones contemplan la mera continuación del uso de la vivienda o se está ante la subrogación ope legis del arrendatario.

La cuestión no es baladí, puesto que la respuesta que se dé es, a efectos prácticos, la que determinará cual de los cónyuges ostenta la condición jurídica de arrendatario y en su consecuencia quién es el obligado al cumplimiento de las obligaciones del mismo: pago de la renta, ser titular de los derechos de adquisición preferente, beneficiario de la subrogación «mortis causa», etc.

Como hemos dicho, la redacción del artículo 15 LAU, lejos de poner fin al problema de la naturaleza y alcance del uso de la vivienda arrendada atribuido a uno de los cónyuges en el curso de un proceso matrimonial, avivó la polémica, dando lugar a posiciones diametralmente opuestas:

-Una primera, que sostiene que el artículo 15 LAU contempla un derecho de subrogación a favor del cónyuge adjudicatario del uso de la vivienda, que se produce ope legis y no por concierto de las voluntades, siendo el nuevo arrendatario el que debe asumir los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual. Esta postura fue inicialmente defendida por un importante sector doctrinal (2) y por ciertas resoluciones judiciales, puesto que tal y como expuso la clásica SAP Burgos de 25 de junio de 1999 su concesión al cónyuge adjudicatario de la condición de arrendatario “…es más beneficiosa para el demandado arrendatario (no adjudicatario) que si éste hubiera de abandonar la vivienda familiar y siguiera figurando como titular del contrato de arrendamiento y obligado por el mismo”.

Esta tesis, en los últimos tiempos, ha perdido apoyos en detrimento de la que pasamos a exponer a continuación:

-La segunda postura parte de la invariabilidad de la relación contractual, concediéndose al cónyuge que permanece en la vivienda un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido. Entienden los que así opinan que ni el titular del contrato de arrendamiento deja de serlo, ni el cónyuge inicialmente no titular adquiere la titularidad del contrato, salvo que, previa cesión expresa del titular, medie consentimiento del arrendador. Sólo en este supuesto se produciría una auténtica subrogación, de manera que, faltando el consentimiento del arrendador, tampoco podría el Juzgado que sustancie el litigio matrimonial decretar la cesión del arrendamiento a favor del beneficiario del uso al amparo del artículo 96 del CC, pues supondría imponer obligaciones y modificar los derechos de un tercero -el arrendador- que no ha sido parte en el procedimiento (3). En definitiva, el fundamento principal de esta posición parte de que no se pueden alterar o novar las relaciones jurídicas constituidas por uno solo de los cónyuges con un tercero, que no interviene en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, cuando esa potestad no le viene expresamente concedida por la Ley (4).

Si no en la doctrina, al menos sí en la jurisprudencia se ha ido imponiendo la tesis de que la “continuación” del cónyuge no arrendatario en el uso de la vivienda arrendada no equivale a una subrogación ex lege en la titularidad arrendaticia, sino un innominado derecho a permanecer, sin alterar el marco de relaciones jurídicas preexistente (5). Prueba de esta posición la hallamos, por todas (6) en la SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, de 21 de mayo de 2012 , para la que: “…el art. 15 LAU de 1994 que, en plena sintonía con el art. 90 y concordantes del CC, legitima al cónyuge no titular del contrato a continuar el disfrute del bien. El precepto citado tiene por fin legitimar al cónyuge no titular frente al arrendador, pero sin otras connotaciones: el lenguaje legal es muy preciso, y en ningún caso se refiere a fenómenos subrogatorios o novatorios como sustitución en una de las posiciones del contrato. Si enfocamos el problema desde el límite de personal eficacia de los contratos, la solución es la misma. La transferencia de las facultades de goce no altera los mandatos del art. 1257 CC; el contratante y los usuarios siguen siendo los que eran, lo único que varía es la posición de los sujetos del goce, posponiendo al titular del contrato a favor de los intereses familiares protegidos”.

Ahora bien, pese a que el sector mayoritario acoge la segunda postura expuesta, lo cierto es que no es unánime y como muestra de ésta cabe destacar ciertas resoluciones judiciales que se posicionan, no sin matices y dudas, en la línea de la tesis que defiende la subrogación en la posición del arrendatario (7). Tal es el caso de la SAP Barcelona, sec. 4ª, nº 479/2012, de 13 de septiembre, cuyo supuesto analizado parte de la base de un contrato celebrado por un solo arrendatario, planteándose la cuestión de si, tras el supuesto previsto en el artículo 15, continua siendo arrendatario el firmante del contrato o pasó a serlo su cónyuge a quien se atribuyó el uso de la vivienda alquilada (por ser la familiar) en proceso judicial matrimonial. Esta resolución, tras hacer un interesante repaso sobre los distintos posicionamientos adoptados en esta materia por la jurisprudencia menor, realiza las siguientes consideraciones jurídicas: “…la norma no provoca la subrogación directa del cónyuge no contratante en el arrendamiento, pero si le faculta a hacerlo…

En consecuencia parece más acertado entender que la subrogación en el contrato del cónyuge favorecido por el uso es una novación subjetiva, pero meramente provisional o interina porque durará mientras subsista la medida dictada en el proceso matrimonial; y en consecuencia, una vez desaparecida la interinidad, esto es cesada la atribución judicial del uso de la vivienda familiar, el mismo mecanismo de la notificación de la modificación al arrendador hará que recobre plena eficacia el vínculo con el primitivo arrendatario, que podrá ocupar nuevamente la vivienda sin necesidad de nuevo convenio…”. Para llegar a la siguiente conclusión: “…aun cuando la balanza se inclinase y decidiese por la facultad de subrogación, en este caso no se han cumplido tampoco los requisitos del nº 2 del art. 15, por lo que no se habría producido tampoco la subrogación, y por ello entendemos que es quien concertó el contrato el que debe responder únicamente del pago de la renta…”.

La disparidad de criterios a la hora de afrontar la interpretación del artículo 15 LAUrelativo a quien es el arrendatario, supone la generación de correlativos problemas de aplicación práctica en torno a quién debe pagar la renta y ejercer los derechos que la LAU reconoce al arrendatario. Si aceptamos la tesis mayoritariamente seguida por la jurisprudencia menor  -inexistencia de subrogación ex lege (8)- se pueden apreciar tres ámbitos de relaciones distintas:

-Las relaciones entre arrendador y arrendatario se mantienen en la misma forma que antes de la crisis matrimonial, excepto el derecho de uso de la vivienda, quedando, en principio y salvo pacto en contrario, obligado al pago de la renta y vinculado por las demás obligaciones y derechos que la LAU establece al arrendatario.

-Las relaciones entre arrendador y usuario de la vivienda, propias del derecho de uso que por resolución judicial se le ha atribuido a éste. Recordemos que el adjudicatario de la vivienda, siguiendo la tesis mayoritariamente extendida, no puede ejercer los derechos que la LAU concede al arrendatario, al carecer de tal condición (subrogación mortis causa, derechos de adquisición preferente…).

-Las relaciones entre arrendatario y usuario. Nada obsta, e incluso es conveniente, que en el convenio regulador, en el caso de divorcio o separación de mutuo acuerdo, o en la sentencia contenciosa, se fijen las medidas que regulen las relaciones entre el arrendatario no usuario y el adjudicatario de la vivienda no arrendatario; quizás la más importante es la relativa al pago de la renta dadas las consecuencias que el impago puede acarrear. Si el adjudicatario de la vivienda no se subroga en la condición de arrendatario, lo más aconsejable sería que asumiera el pago de la renta y dicha cantidad fuera incluida en el convenio regulador o en la sentencia del procedimiento contencioso como parte de la pensión alimenticia (en el caso de que el adjudicatario de la vivienda quedara con la custodia de los hijos menores de edad), o en su caso como parte de la pensión compensatoria siempre que esta proceda. De esta forma, si todo discurre conforme a lo pactado, el adjudicatario del uso de la vivienda quedaría a salvo de que el arrendatario no usuario no pagara la renta. En otro caso, lo cierto es que la posición de la persona adjudicataria sería precaria (en términos vulgares) puesto que la continuidad del uso de la vivienda quedaría en manos de la voluntad del arrendatario no usuario de seguir pagando la renta, y a expensas de que el arrendador interpusiera un desahucio por falta de pago. Claro que también cabe que, en este segundo supuesto, el adjudicatario de la vivienda pueda abonar directamente las rentas en cuya inefectividad se sustente un posible desahucio por impago de rentas, pudiendo repetir frente al otro cónyuge.

También cabe el supuesto de que si no media acuerdo o previsión alguna en el convenio regulador o resolución judicial que establezca el régimen de medidas que debe regir la crisis matrimonial, y la persona titular del contrato de arrendamiento que no ocupa la vivienda haga frente al pago de la rentas, después ésta pueda reclamárselas al cónyuge o ex cónyuge que ocupaba la vivienda con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto. Así, la SAP Madrid, sec. 19ª, nº 349/2013, de 11 de octubre, trató de un supuesto en que se ejercitaba una acción de reintegro de rentas arrendaticias pagadas por el esposo tras atribuirse a la esposa e hija el uso de la vivienda en proceso de familia, sin que esta se subrogara en la posición del arrendatario. La acción es estimada puesto que como considera la Sala el demandante no estaba obligado por resolución judicial a pagar las rentas y quien usa y disfruta la vivienda fuera del marco del contrato de arrendamiento, sin específica asunción por resolución judicial de aquel pago de las rentas para el esposo, que ha dejado la vivienda, tendrá que abonarlas.

En definitiva, los casos expuestos hacen referencia, exclusivamente, a las relaciones internas y propias de los cónyuges o ex cónyuges que, en principio, no afectan al arrendador. Para éste, el pago de la renta corresponde únicamente a la persona que concertó el contrato y no la persona que ocupa la vivienda (9); en cambio, esta segunda sí debe ser demandada en caso de desahucio por falta de pago, por lo que, evidentemente, si la adjudicataria del uso de la vivienda no quiere ser desahuciada por la falta de pago de la renta, deberá proceder a su pago. Ahora bien, insistimos, la legitimación pasiva en caso de desahucio por falta de pago la ostentan tanto el arrendatario/a como la persona adjudicataria del uso del inmueble (10).

Pues bien, como se puede comprobar, la redacción del artículo 15 LAU ha suscitado muchas dudas prácticas que a día de hoy siguen afectando a los contratos de arrendamiento de vivienda concertados con anterioridad al día 6 de junio de 2013, puesto que como veremos la Ley 4/2013, de 4 de junio, en vigor desde el citado día, carece de efectos retroactivos a los contratos de arrendamiento anteriores.

En el siguiente apartado veremos si la nueva redacción dada al artículo 15 LAU soluciona o no los problemas expuestos.

El BOE nº 134 del día 5 de junio de 2013 publicaba la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, norma que como dispone su disposición transitoria, entró en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE.

Tal y como se dice en la Exposición de Motivos, “el mercado de alquiler no es una alternativa eficaz al mercado de la propiedad en España, puesto que, la oferta de viviendas en alquiler es insuficiente. De ahí que la búsqueda de mecanismos de flexibilización y dinamización de este mercado deba moverse en un marco que consiga atraer al mismo, al mayor número posible de las viviendas actualmente vacías”, añadiendo a continuación que: “Esta Ley tiene, por tanto, el objetivo fundamental de flexibilizar el mercado del alquiler para lograr la necesaria dinamización del mismo, por medio de la búsqueda del necesario equilibrio entre las necesidades de vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecerse a los arrendadores para su puesta a disposición del mercado arrendaticio. Tal objetivo se busca mediante la modificación de un conjunto de preceptos de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, que supone una actuación sobre una serie de aspectos fundamentales”, entre los que no se encuentran ninguno que, en principio, supone la necesidad de modificar el artículo 15 LAU, cosa que como veremos sí ha realizado la Ley 4/2013 en su articulado. Por lo tanto, centrado el objetivo principal que se ha marcado esta reforma legislativa, podremos valorar si la modificación del artículo 15 sirve como estímulo para los propietarios de viviendas vacías para ofertarlas en alquiler. Pero esto será después, en el momento de las conclusiones, porque ahora lo que nos interesa es destacar cuales son los puntos principales en los que incide o puede incidir la modificación del citado artículo 15 LAU en el régimen jurídico de los arrendamientos de viviendas concertados a partir del día 6 de junio de 2013.

Para esto hemos de partir de un punto importante: las modificaciones se centran, exclusivamente, en el apartado 1 del artículo 15 que pasa a tener el siguiente tenor: “En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato”, dejando el apartado 2 con idéntica redacción a la que le dio la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.

La gran novedad que introduce la Ley 4/2013 en la última parte del artículo 15.1 consiste en disociar la calidad del uso de la vivienda por parte del cónyuge o ex cónyuge no arrendatario que se ha adjudicado el mismo, en atención a la duración que tenga el mismo. Tanto es así que si el periodo otorgado es inferior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, el adjudicatario tiene derecho a seguir en el uso de la vivienda sin que este suponga novación contractual alguna, tal y como venía aconteciendo en el sistema existente para los contratos anteriores al 6 de junio de 2013; para estos la situación no varía. Si por el contrario la atribución del uso es permanente o por un plazo superior al que reste por cumplir del arrendamiento, la LAU, ahora -en virtud del último inciso del artículo 15.1-, dispone que el adjudicatario del uso “pasará a ser el titular del contrato” por lo que se subrogará en la posición de arrendatario.

Esta modificación normativa requiere hacer una serie de consideraciones:

-A nuestro entender, clarifica -con las matizaciones que después se harán- la situación en la que queda la persona adjudicataria del uso de la vivienda arrendada tras la crisis matrimonial, pero solo en los casos en que la duración del uso sea permanente o superior al plazo que reste por cumplir del contrato, dejando en idéntica situación los casos en que la duración del uso sea inferior al periodo que reste de arrendamiento.

-Cabe preguntarse: ¿por qué esta dualidad de regímenes? ¿Qué criterio ha seguido la Ley 4/2013.  El texto normativo guarda silencio al respecto; lo que sí está claro es que ahora, si cabe, toma mayor importancia los acuerdos que se adopten en el convenio regulador del proceso de mutuo acuerdo o la resolución que recaiga en el proceso contencioso dado que, según la duración del uso atribuido al cónyuge o ex cónyuge no arrendatario, así la persona adjudicataria del uso podrá subrogarse, o no, en arrendataria.

-De cualquier forma, la opción elegida por la Ley 4/2013  no tiene parangón en materia de arrendamientos urbanos, puesto que supone una excepción al principio de relatividad de los contratos recogido en el artículo 1257 del CC, suplantando la voluntad del arrendador e imponiéndole a éste un nuevo arrendatario no querido con las consecuencias de todo orden que esto supone. Se puede decir que la Ley 4/2013 introduce una norma de derecho especial e, incluso, “excepcional” lo que parece ir en contra del sentir general de la citada Ley: flexibilizar el mercado del alquiler limando normas especiales y excepcionales arrastradas de legislaciones sobre arrendamientos urbanos precedentes. Quizás aquí encontremos la respuesta a por qué el legislador ha considerado oportuno introducir una limitación objetiva a la subrogación inter vivos del contrato de arrendamiento, máxime en estos tiempos en que se acota más la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar.

-Cumplida la condición temporal de la adjudicación del uso de la vivienda la Ley 4/2013 , al reconocer que la persona adjudicataria pasará a ser el titular del arrendamiento,  supera incluso la previsión contenida en el Proyecto de LAU de 1992 (12) cuyo artículo 13 establecía que: “En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario adquirirá también dicha condición por ministerio de la ley, cuando le corresponda el uso de la vivienda arrendada…”, solución esta (coarrendamiento) que finalmente fue desechada en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre. De todas formas, consideramos un acierto por parte de la Ley 4/2013 el que no haya incurrido en el error que hubiera sido introducir la polémica figura del coarrendamiento, que suscitaría, a buen seguro, más dudas que el sistema actualmente implantado.

-Aunque el último inciso del artículo 15.1 es norma de ius cogens, por lo que no cabe cláusula contractual que niegue la aplicación de la misma o introduzca excepciones o condiciones a su aplicación, sí parece claro es que la subrogación será voluntaria; evidentemente a nadie se le puede obligar a ser arrendatario. Ahora bien, tal y como está redactado el precepto no cabe que el adjudicatario de la vivienda, llegado el caso, pretenda optar entre la mera continuación en el uso de la vivienda y la subrogación en la posición del arrendatario (13): por imperativo legal pasará a ser el titular del contrato, con las consecuencias que ello le puede ocasionar. Es por ello muy importante que en el procedimiento de familia o matrimonial la persona que pretenda adjudicarse el uso de la vivienda arrendada sea consciente del paso que da y obre en consecuencia.

-Como consecuencia de lo expuesto, llegado el caso del artículo 15.1, último inciso, el titular originario del contrato saldrá de la relación jurídico-sustantiva, desvinculándose del negocio jurídico concertado en su día con el arrendador, y éste estará obligado a soportar al nuevo arrendatario pese a las posibles reticencias que pueda tener, v.gr., en orden a su solvencia económica.

-Interesa destacar, por último, que como subrogación legal que es, el contrato seguirá siendo el mismo, con independencia de los posibles acuerdos a que puedan llegar el arrendador y el nuevo arrendatario.

Como hemos expuesto, la Ley 4/2013, de 4 de junio , no ha modificado el segundo apartado del artículo 15 de la LAU , por lo que se siguen planteando similares cuestiones a las que se suscitan respecto del régimen aplicable a los contratos concertados antes del 6 de junio de 2013.

¿Qué consecuencias tiene la no comunicación al arrendador de la decisión del cónyuge adjudicatario del uso de la vivienda de continuar en el uso de la misma? La LAU  omite cualquier referencia a este supuesto. Por otro lado la doctrina baraja distintas posibilidades todas ellas argumentadas, llegando incluso a proclamarse la posible incursión en causa de resolución contractual, pero esta tesis es minoritaria y ha sido superada por la que mantiene que la comunicación prevista en el artículo 15.2 carece de efectos constitutivos, por lo que la LAU no sanciona con la pérdida del derecho a continuar en la vivienda la falta de comunicación, por muy imperativos que sean sus términos de “deberá”, porque esa falta de comunicación o comunicación fuera del plazo legal deberá ser contemplada como un incumplimiento de los deberes del arrendatario, que, solo cuando excepcionalmente y por las razones que, en su caso, apreciarán los tribunales, se entendiera que recaía sobre una obligación esencial, daría lugar a la resolución contractual por aplicación del artículo 27.1 de la LAU, en relación con el artículo 1124 del CC que es la posición por la que se inclina la mayoría de la doctrina.

Pero ¿es también predicable esta solución a los supuestos de subrogación en el contrato? Llama la atención que la Ley 4/2013 no haga referencia a este supuesto, extremo que ya está planteando problemas interpretativos en la doctrina (14) y a buen seguro los generará en la praxis judicial llegado el caso. Lo cierto es que si la notificación al arrendador tuviera efectos constitutivos así debería de expresarlo el artículo 15.2 anudando a la ausencia de notificación la consecuencia de ser causa de resolución del contrato, pero nada de esto se dice, por lo que habrá que considerar que, como ocurría en la redacción anterior, lo que quiere significar la norma es que la adquisición del derecho, ya producida en virtud de la sentencia, no es eficaz en contra del arrendador mientras no le sea notificada; este arrendador deberá soportar la posesión del cónyuge, pero será un deudor de buena fe a los efectos prevenidos en los artículos 1164 y 1527 del CC (15).

Respecto a cómo debe realizarse la notificación, en cualquier caso, impera la libertad de forma; el único requisito exigido es que se aporte una copia de la resolución judicial (sin necesidad de testimonio) que atribuye el uso a fin de que, efectivamente, el arrendador pueda comprobar la realidad de los hechos. Por tanto, consideramos que la notificación no tiene por qué ser sustanciada por escrito, bastando con que el arrendador tenga constancia del hecho de la crisis matrimonial y de la atribución del uso de la vivienda al cónyuge o ex cónyuge no arrendatario. Otra cosa es la prueba de que se ha realizado la notificación que, como no puede ser de otra forma, incumbe a la persona adjudicataria de la vivienda (art. 217 LEC), por lo que se aconseja realizar la notificación por algún medio fehaciente (burofax, etc.), en el sentido de que haga prueba en juicio.

Frente a lo que acontecía en la redacción del artículo 15 LAU-, ahora, tras la modificación operada en virtud de la Ley 4/2013 , no se hace referencia a los artículos 90 y 96 del CC, disponiendo el actual artículo 15.1 que: “…el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación”.

 Este cambio en la redacción del precepto obedece a la intención del legislador de incluir los supuestos, en que por existir normativa autonómica específica, no resultan de aplicación las normas del Código Civil. Pero, además, esta modificación supone incluir en el texto normativo lo que la praxis judicial ya venía admitiendo (16) aun no sin dudas: la aplicación de lo dispuesto en este artículo en sede de medidas provisionales o provisionales previas (arts. 103.2 y 104 del CC ) dado que en éstas también se puede originar una decisión judicial que atribuya la vivienda arrendada al cónyuge no arrendatario. Lo mismo cabe decir, respecto del supuesto recogido en el artículo 544 ter, 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, respecto de la orden de protección a favor de las víctimas de violencia de género.

La modificación operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, omite toda referencia a si las previsiones contenidas en este precepto son aplicables a los supuestos de ruptura de las parejas de hecho. Recordemos que en la anterior redacción de la LAU, el sector mayoritario de la doctrina negaba la extensión de las previsiones del artículo 15 LAU a los casos de cese o ruptura de la convivencia more uxorio, y ello por exigir literalmente la existencia de “cónyuges”, a los cuales no se pueden equiparar los miembros de la unión de hecho. Salvo alguna resolución judicial que sí admitió la aplicación analógica del artículo 15 a las parejas de hecho y cierto sector doctrinal proclive a dicha extensión (17), lo cierto es que, por lo que a nosotros respecta, la solución más ajustada -al menos en lo que respecta a la subrogación legal contenida en el artículo 15.1, último inciso-, es la que parte de considerar el arrendamiento como generador de un derecho esencialmente personal, sólo transmisible en los casos concreta y explícitamente establecidos en la LAU y a las personas que específicamente allí se señalan, en que concurran las circunstancias prevenidas de tal manera que para que esta sucesión proceda resulta necesario que se den claramente y se acredite por quien pretenda hacerlo valer los requisitos que la Ley exige, y entre éstos no se hallan el dar cobijo a los casos de ruptura de la convivencia more uxorio, que tienen cabida en lo dispuesto en el art. 12,4 de esta misma legislación especial. Contrariamente a lo que sucede en los artículos 12 y 16 de la LAU, en el artículo 15 ni hacía ni hace mención expresa -y entendemos que tampoco en su espíritu- a las parejas de hecho (18).

Damos la bienvenida a la modificación del artículo 15 LAU  operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, puesto que clarifica la situación preexistente que podía ser considerada como injusta e insostenible, además de generadora de graves problemas interpretativos. Creemos que el nuevo artículo 15.1 supone un avance en el sentido correcto, pero que, efectivamente llega con mucho retraso: casi diecinueve años, además de forma insuficiente.

No por necesaria y conveniente, podemos dejar de decir que la nueva redacción del artículo 15 LAU sea todo lo satisfactoria que sería deseable, dejando, como hemos visto, muchas cuestiones abiertas lo que suscitará, a buen seguro, posiciones encontradas y una praxis judicial oscilante.

Centramos nuestras objeciones al nuevo texto, sintéticamente, en las dos siguientes:

-Respecto del apartado 1, el establecimiento de una dualidad de regímenes en atención a la duración de la atribución del uso de la vivienda en el procedimiento de familia cuando, puestos a modificar el sistema existente, consideramos que lo más procedente hubiera sido considerar, en cualquier caso, al adjudicatario del uso de la vivienda como nuevo titular del arrendamiento independientemente de la duración del derecho otorgado en el procedimiento de familia.

-Respecto del apartado 2, el no establecimiento de las consecuencias que para el arrendamiento tiene el que la persona adjudicataria del uso de la vivienda no notifique al arrendador su voluntad de subrogarse.

Además, la Ley 4/2013, de 4 de junio, en el concreto aspecto que analizamos en este artículo de opinión, creemos que no va a satisfacer a los arrendadores, destinatarios en buena medida de la flexibilización pretendida con la citada Ley. ¿Es la subrogación legal del arrendatario una medida que alentará a los propietarios de viviendas vacías a ponerlas en alquiler? Recordemos que este es uno de los fundamentales objetivos que pretende conseguir la Ley 4/2013, de 4 de junio. Pues bien, pensamos que esta medida no es que solo no sea favorable y estimulante para el arrendador, sino que puede llegar a ser contraproducente puesto que la LAU, llegado el caso, le impone una novación en la persona del arrendatario, lo que puede suponer una merma en sus legítimas expectativas contractuales.